竞业限制是指对原用人单位负有保密义务的员工，离职后在约定的期限内，不得生产、自营或为他人生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品及/或业务，不得在与原用人单位具有竞争关系的新单位任职。该制度的实质是法律基于保护原用人单位的商业秘密而对员工自由就业权的一种限制。为了更好的规制和平衡好原用人单位和员工间的权利与义务，日常设置或适用竞业限制制度时必须掌握以下基础问题。

基于竞业限制涉及对员工自由就业权的限制，《劳动合同法》第二十三条第二款规定“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，... ...”。可见，竞业限制义务的产生仅限源于劳动关系双方当事人的书面约定，竞业限制义务必须是一种约定义务。实务中可体现于劳动合同、保密协议、不竞争协议、离职协议或竞业限制专项协议等。

实务中，有人主张以单位规章制度相关规定替代劳动关系双方的约定，作为适用竞业限制的前提条件。对此观点，法院不予采纳。法院认为，适用竞业限制制度的前提是劳动关系双方有竞业限制的约定；《员工手册》中规定单位要求员工履行竞业限制义务的规范，不能作为该案适用竞业限制制度的依据 。北京一中院在其发布的劳动争议典型案例中对此进一步释明。竞业限制条款，属于劳动合同约定内容。员工手册属于用人单位规章制度的一种，不具有劳动合同的属性。制定员工手册主要是用人单位单方行为，虽然在制定的过程中会有很多程序上的限制，但用人单位仍享有比较大的自主权。凡属劳动合同调整的事项，除非法律有专门的规定或者当事人双方依法作出约定，不能由用人单位单方制定的员工手册加以规定。用人单位试图以规章制度规定的方式所设置的竞业限制条款对劳动者不具有拘束力。

可见，竞业限制被适用的法定前提条件仅限于劳动关系双方当事人曾就此协商一致并达成相应书面约定，除此以外的其他形式都不能产生设置竞业限制义务的法律效力。

《劳动合同法》第二十四条规定，“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员 ... ...”。可见，法律将可以约定竞业限制的主体的范围仅局限于“两高一密”人员。实务中，对于如何认定“负有保密义务的人员”常产生争议，对此法院已形成如下裁判规则。

（一）负有保密义务人员仅指在工作中知悉商业秘密的特殊人员，而不应任意扩大至普通员工

设立竞业限制制度的初衷是为了保护原用人单位的商业秘密，从而保护其商业竞争能力，而非无所约束的保护原用人单位一切信息或资料。商业秘密，特指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。原用人单位的商业秘密的内容绝不能涵盖或基本涵盖其经营的全部内容，更不能是任何一个普通员工都可以接触到的内容。

实务中，有用人单位主张其商业秘密的内容基本涵盖了其经营的全部内容，甚至包括课程资料、文字教案、教具图片、教具清单等。但上述内容同时又为该单位任何普通员工都能接触到的信息或资料。对此做法和观点，法院不予支持。法院认为，原用人单位对商业秘密进行了扩大解释与竞业限制的立法本意不符。法律明确规定了竞业限制的人员适用范围，其中负有保密义务人员应仅限于在工作中知悉商业秘密的特殊工作人员，该案涉诉员工工作中所接触的并非法律意义上的商业秘密，该员工不属于竞业禁止协议的适格主体。故涉案《保密及竞业禁止协议》无效 。

可见，实务中部分用人单位与全体员工均订立将竞业限制约定的作法，并不能获得法院支持。员工具有“两高一密”身份特征的，是竞业限制被适用、被认定有效的必要条件。

（二）劳务派遣关系中的劳动者若符合“两高一密”特征，则用工单位与其约定的竞业限制受法律保护

竞业限制约定通常是由用人单位与本单位员工签订的。但现实社会生活中也存在劳务派遣关系中，被派遣劳动者在用工单位所任岗位的工作职责会知悉和接触到用工单位商业秘密的情形出现。在此背景下，若用工单位与该被派遣劳动者之间约定竞业限制的，该则约定被认定有效并受到保护。因为竞业限制制度的立法本意，就是从法律上、制度上、行为上保障劳动者原服务单位商业秘密免受泄露或侵害。若将劳务派遣关系中的劳动者排除在“两高一密”人员之外，有背立法本意。

实务中，有劳务派遣劳动者主张用工单位并非其用人单位，用工单位与其签订的竞业限制协议不应具有相应约束力。对此观点，法院不予支持。法院认为，在劳务派遣这种雇佣与用工相分离的特殊用工情形下，商业秘密和与知识产权相关秘密的所有者和知悉者通常为实际的用工单位和被派遣劳动者，该二者之间签订竞业限制协议，符合竞业限制制度的立法目的。该案劳务派遣员工所任工作职责应当知悉和接触到公司商业秘密，故其属于公司可以约定竞业限制的“两高一密”人员。因此劳务派遣员工与用工单位签订的竞业限制协议，合法有效，对其具有约束力 。

《劳动合同法》第二十四条规定，“... ...竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定... ...”。可见，竞业限制约定自身含有三大构成要件，即限制范围、限制地域和限制期限，规范的竞业限制约定应当完整的包含上述三方面的内容，且就它们均不得违反法律、法规的效力性强制性规定。由此，可在保护用人单位商业秘密、维护公平竞争市场秩序的同时，同时防止用人单位不当运用竞业限制制度对劳动者的自由择业权造成过度损害。实务中，对于如何考量和审查竞业限制约定内容，法院已形成如下裁判规则。

（一）用人单位能证明其实际经营内容超过工商注册登记经营范围，且竞业限制约定中所约定的限制范围含有其实际经营内容的，该约定受法律保护

虽然法律、法规规定，单位应在工商注册登记的经营范围内开展经营，但上述法律、法规通常为管理性强制性规范而非效力性强制性规范。社会生活中，单位实际经营内容超出其工商注册登记经营范围的情形屡见不鲜。上述单位的实际经营行为若涉诉也均被认定为是有效的法律行为。由此，用人单位与前员工约定的竞业限制范围超出用人单位工商注册登记的经营范围并不必然导致该约定无效。若用人单位实际经营相关业务的，亦可与其员工就该实际经营业务进行竞业限制约定。

实务中，有前员工主张虽涉案《竞业禁止协议书》中约定的竞业限制的范围包括但不限于倾角传感器、加速度传感器等，相关技术领域包括无人机飞控技术等。但是，因为原用人单位经营范围不包括传感器的生产。所以，涉案《竞业禁止协议书》中所约定的竞业限制范围中所包含传感器这一内容不应对其产生拘束力。对此观点，法院不予支持。法院认为，超越经营范围经营并不必然导致合同无效。用人单位的经营范围不包括传感器，不能得出其实际不经营传感器的结论。如果用人单位实际经营传感器，则其与员工约定竞业限制范围包括传感器应当有效。一、二审中用人单位提供的证据可以证明其实际经营范围包括传感器。用人单位与其前员工在《竞业禁止协议书》中约定竞业限制范围包括传感器，应被认定合法有效 。

（二）劳动者能够证明自营或者新入职单位与原用人单位的实际经营内容、服务对象或者产品受众、对应市场等不相同，并基于此主张两单位不存在竞争关系的，法院予以支持

设置竞业限制制度的根本目是为了防止劳动者利用其所掌握的原用人单位的商业秘密为自己或为他人谋利，从而抢占了原用人单位的市场份额，给原用人单位造成损失。考量审查竞业限制协议，最为核心的工作应是评判原用人单位与劳动者自营或者入职的单位之间是否存在竞争关系。但这种考量和审查不应仅局限于考察两单位工商注册登记的经营范围是否重合，还应当结合各单位实际经营内容、服务对象或者产品受众、对应市场等方面是否重合来进行综合判断。一方面，如前所述实践中往往存在企业登记经营事项和实际经营事项不相一致的情形，另一方面经营范围登记类别是工商部门划分的大类，注册登记所记载的文字虽然相同，但实际的经营内容反而可能天差地别。所以对竞争关系的考量和审查，不应拘泥于营业执照登记的营业范围，否则对劳动者抑或对用人单位都可能造成不公平。若新入职单位与原用人单位的实际经营内容、服务对象或者产品受众、对应市场等不相同，则说明新入职单位与原用人单位不存在竞争关系。

实务中，有用人单位主张，其工商注册登记的经营范围包括：计算机软硬件的开发、销售，计算机专业技术领域及产品的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务。前员工新入职单位营业执照记载经营范围包括：信息科技、计算机软硬件、网络科技领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务等。故此，前员工违反竞业限制约定应承担相应责任。对此观点，法院不予认可。法院认为，互联网企业往往在注册登记时，经营范围都包含了软硬件开发、技术咨询、技术转让、技术服务。若仅以此为据就认定前员工违反竞业限制义务，显然会对互联网就业人员尤其是软件工程师再就业造成极大障碍，对社会人力资源造成极大的浪费，也有悖于竞业限制制度的立法本意。通过证据可以看出此，原用人单位目前的经营模式主要是提供金融信息服务，其主要的受众为相关的金融机构或者金融学术研究机构。而反观新入职单位，其主营业务是文化社区和视频平台，即提供网络空间供用户上传视频、进行交流。两者对比，不论是经营模式、对应市场还是受众，都存在显著差别。原用人单位仅以双方所登记的经营范围存在重合即主张两家企业形成竞争关系，尚未完成其举证义务 。

（三）用人单位在与员工即约定明确的竞业限制期限，同时又约定因履行竞业限制产生争议时仲裁和诉讼期间不计入竞业限制期限的，属于排除员工权利的约定，依法无效

劳动者享有自由择业权利。虽然竞业限制制度通过用人单位与劳动者约定的方式，将劳动者的自由择业权进行了限制，但这种限制应以约定本身不违反法律、法规效力性强制性规范为生效条件的。若履行竞业限制产生争议的仲裁和诉讼期间不计入竞业限制期限这一约定有效，则会产生诸多不利法律后果。首先，该约定将使员工不能事先合理的预见竞业禁止终止的明确时间结点，使得其无法事先判断何时开始其可全面行使自主择业权，从而使得劳动者的自由择业权在一定期间内处于待定状态，而且该期间还可能相当的长。其次，该约定使劳动者陷入“寻求司法救济则其竞业限制期限被延长”、“不寻求司法救济则其权益受损害”的两难境地，变相的限制了劳动者寻求司法救济的权利。再次，对于用人单位一方，该约定使得用人单位无需与劳动者进行协商，即可通过提起仲裁和诉讼的方式单方地、变相地延长劳动者的竞业限制期限，一定程度上免除了其法定责任。故此，此类用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的约定应被认定无效。

实务中，有原用人单位与其前员工签订《不竞争协议》，其中约定：“竞业限制期限从乙方离职之日开始计算，最长不超过12个月，具体的月数根据甲方向乙方实际支付的竞业限制补偿费计算得出。但如因履行本协议发生争议而提起仲裁或诉讼时，则上述竞业限制期限应将仲裁和诉讼的审理期限扣除；即乙方应履行竞业限制义务的期限，在扣除仲裁和诉讼审理的期限后，不应短于上述约定的竞业限制月数。”。原用人单位主张前员工违反了《不竞争协议》，诉请法院判令前员工继续履行竞业限制义务，期限为本案仲裁和诉讼的实际审理期限加上12个月，以实际发生时间为准且不超过二年。法院认为，《不竞争协议》中关于竞业限制期限应将仲裁和诉讼的审理期限扣除的约定，属于《劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项规定的“用人单位免除其法定责任、排除劳动者权利”的情形，应属无效。根据该法第二十七条规定，劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。劳动者竞业限制期限应依据用人单位向其支付竞业限制补偿金的月数确定且最长不超过12个月。鉴于用人单位已向劳动者支付2017年3月至2018年2月期间共计12个月的竞业限制补偿金，劳动者的竞业限制期限已经届满，其无需继续履行对用人单位的竞业限制义务 。

综上，为推动竞业限制制度的完善和进步，社会生活中设立和履行竞业限制义务时，劳动关系双方当事人均应遵循和参考，法院在竞业限制形式、适用人员范围和竞业限制内容审查方面已形成的裁判规则。

律师简介

恭喜上海董道律师事务所方龙律师作为优质论文创作者，受邀参加由民盟上海法制委员会、上海市法学会劳动法研究会、上海律协劳动与社会保障业务研究委员会、上海财经大学法学院联合举办的“人才流动的法律规范与保障”研讨会。