前言
术业有专攻，作为在诉讼活动中尤其是鉴定环节解决专门性问题的制度安排之一专家辅助人制度，弥补了目前司法鉴定制度的缺陷，其存在的价值不容小觑，但在实践中，却没有真正发挥其应有的作用，本文对专家辅助人出庭制度的立法、价值、存在的问题以及专家辅助人出庭困境等做一分析。
一、专家辅助人制度的立法现状
“专家辅助人”是当前理论实务界对于“具有专门知识的人”的通称。专家辅助人与鉴定人均是在相关专业领域有着丰富实践经验和专业知识的人员，通过法定方式参与到具体诉讼案件中，解决案件中涉及的专业性问题，帮助裁判者获得案件中有关专门性问题的认识，协助当事人进行相应的庭审活动。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释〔2001〕33号 首次规定了当事人可以申请具有专门知识的人出庭。2012年，修订的《民事诉讼法》第七十九条规定 当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。其后，2015年，最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释 法释〔2015〕5号，其中两个条文规定了专门知识的人出庭的权利义务，其意见的性质视为当事人陈述等内容。
另外，一些地方法院亦出台相关细化规定，例如，重庆市高级人民法院印发《关于知识产权审判专家辅助人参与诉讼活动的意见(修订)》的通知(2018) 渝高法〔2018〕229号、《浙江省高级人民法院关于专家辅助人参与民事诉讼活动若干问题的纪要的通知》（浙高法〔2014〕100号），《浙江省高级人民法院关于民事案件鉴定人、有专门知识的人出庭若干问题的规定》浙高法〔2019〕108号，等等。值得一提的是上述浙江省高院关于专家辅助人出庭规定， 第六条 为准确查明案件事实，人民法院可以依职权通知鉴定人或者有专门知识的人出庭作证或协助认证。该条文对于专家辅助人的启动主体在民事诉讼法基础上进行了延伸或突破，即人民法院依职权亦可以通知相关人员出庭。另外，第二十条 还规定了专家辅助人参与庭审质证，对于专家辅助人提出的质疑，鉴定人不能做出合理解释的，鉴定意见不得作为认定事实依据的情形。
尤其是鉴定环节解决专门性问题的制度安排之一专家辅助人制度，弥补了目前司法鉴定制度的缺陷，其存在的价值不容小觑，但在实践中，却没有真正发挥其应有的作用，本文对专家辅助人出庭制度的立法、价值、存在的问题以及专家辅助人出庭困境等做一分析。
二、专家辅助人出庭的必要性
专家辅助人是我国司法实践中的产物（与英美法系中的“专家证人”不同），其产生和发展源于现实需求，为弥补鉴定人制度自身的缺陷而创设。专家辅助人出庭有其必要性及价值所在。
（一） 从当事人角度，补强并保障相对弱势一方当事人的质证能力，避免各方举证质证能力的严重失衡，避免对专业性问题质证流于形式。协助当事人提出对鉴定意见的质疑，审查鉴定意见存在的问题，避免当事人仅仅因无力质证而怀疑鉴定意见的准确性，从而引发重复鉴定、上访等情形，尤其是当鉴定意见对其不利的情况下，为当事人解答疑惑，使当事人更容易接受和理解鉴定意见并减少更多冲突的发生。
（二） 从裁判者及庭审活动角度，补强法庭审理中裁判者专业知识的缺乏，辅助其对专门性问题的理解和认知，发现问题关键所在，抑制裁判者对鉴定意见的过度依赖，帮助其做出科学判断，提高判决的准确性、公正性和说服力。专家辅助人参与诉讼对鉴定意见发表意见，可以从不同角度向裁判者提供关于对鉴定意见的理解和看法，帮助其更全面的把握技术问题，提高对事实认定的准确性，为裁判者提供专业性智力支持。
专家辅助人出庭，对庭审当事人间平等对抗、法庭质证实质化产生直接影响。有利于打破鉴定方垄断专业问题判断的一家独大局面，提高司法鉴定人出庭作证的可能性。各方当庭提出问题、回答质疑，加强庭审中对鉴定意见的质证力度，落实以审判为中心的诉讼制度改革目标。
（三）从鉴定机构和鉴定人的角度，由于鉴定人员专业水平、工作经验、执业道德等良莠不齐，实践中时有出现有失水准甚至错误的鉴定意见。加之，裁判者在面对专业问题时“让渡”其裁决权，“鉴定意见怎么写，就怎么判”，鉴定意见不经实质审查直接作为定案依据，发生鉴定人“既是运动员又是裁判者”的不合理，不合法情形，从而造成对当事人的不公。专家辅助人的出庭在一定程度上可以制衡鉴定人，协助裁判者全面发现问题，抑制鉴定人的随意性，监督鉴定人工作，促使鉴定人在鉴定工作中更认真、严谨。
三、专家辅助人制度存在的问题
（一）目前关于专家辅助人制度的规定过于简略，缺乏系统全面的专家辅助人制度。包括专家辅助人诉讼地位的明确、其权利义务及法律责任的设置以及在专家辅助人参与下的质证流程规范等等。
民诉法解释122条规定，“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述”。将专家辅助人的诉讼地位与当事人绑定在一起，实际上是将专家辅助人视为附属于当事人的辅佐人，并不享有独立的诉讼地位。当专家辅助人的意见与当事人不一致的时候，当事人是否可以撤销或更正专家辅助人的意见。如果不可以，应以谁的意见为准。如果可以，则剥夺了专家辅助人依据专业知识独立判断发表意见的机会，与专家辅助人制度设立的初衷相悖。
专家辅助人的出庭资质要求没有明文具体规定。实践中，各方当事人争议较多，裁判者对其的认定随意性大。
（二）专家辅助人与鉴定人的功能定位，内在逻辑关系需进一步理清。鉴定人不出庭，专家辅助人是否可以出庭？专家辅助人出庭证明的结果是否是提起重新鉴定的依据等问题需要制度层面的依据。
（三）专家辅助人与专家证人在概念使用上存在混乱，两者区分不清。专家证人是英美法系国家为解决诉讼中的专门性问题而引入诉讼程序的有专门性知识的人。仅从功能上看，专家证人与我国的专家辅助人有相似之处，但从立法技术上看，将专家辅助人视为专家证人与我国固有的证人制度相冲突。
（四）专家辅助人适用率偏低，没有明确的立法规定针对何种案件应当允许有专门知识的人出庭，何种案件法院能够行使自由裁量权允许有专门知识的人出庭。目前实践中，只在少数类型的司法鉴定中出现，不同地区适用情况差异较大，各地做法不一，没有统一的标准。
四、引起专家辅助人出庭困境的因素
（一）鉴定意见作为法定证据种类，在诉讼中具有重要的作用，甚至成为案件走向的关键一环，决定着最终的判决结果。如若裁判者同意当事人申请并通知专家辅助人出庭，一方面意味着鉴定人须出庭，回答各方质询。另一方面，各方的参与对专业问题的相互发问、释疑，势必考验裁判者的庭审组织把控能力，庭审活动进一步复杂化。另外，在鉴定人或专家辅助人不能（或拒绝）出庭的情况下，可能使法庭陷入被动，各方当事人陷入持续拉锯战。
上述种种情况导致在实践中，法庭常常以缺乏必要性而拒绝当事人申请专家辅助人出庭。
（二）对于专家辅助人的资质要求没有明确规定，影响了实践中的可操作性。专家辅助人资质，包括专业教育背景、工作经历、科研成果等。专家辅助人是否具备相应资质，在大多数情况下会成为各方争议点。对此，当事人在有些案件中倾向选择已经进入法院系统鉴定人名录的、具有相同领域鉴定人资质的人员作为专家辅助人，从而减轻申请人一方对于专家辅助人资质的证明责任，削弱对方在专家辅助人资质上形成的攻击力。但，由此延伸的问题是专家辅助人对区域内行业熟人圈子产生的顾虑。专家辅助人出庭的主要任务是针对鉴定意见提出己方疑问，揭示其存在的瑕疵，与鉴定人形成了一定的对抗局势。现实中，某一区域的具体专业领域司法鉴定机构和鉴定人屈指可数，圈子里的行业人士彼此之间熟识，在工作中存在往来。这势必造成专家辅助人出庭的重重顾虑，担心影响在同行圈子里的人际关系，即使认为鉴定意见有瑕疵或其他问题，再三考虑还是拒绝了当事人的聘请。
（三）对自身及其近亲属人身、财产安全的考虑， 影响了相关人员出庭的意愿和积极性。在司法力量有限、安全问题保障不足的情况下，专家辅助人出庭担心被打击报复，从自身利益考虑，从而拒绝出庭。
（四）在鉴定人不出庭的情况，无法有效实现庭审质证实质化的价值目标。专家辅助人制度的最大价值是促进庭审质证的实质化，但目前对于鉴定人出庭难以及不出庭的惩戒措施缺失或惩戒措施落实不到位，导致专家辅助人的出庭申请被法院借机一并否决或无法取得应有的质证效果。
五、结语
专家辅助人出庭制度，对于各方诉讼参与人以及裁判者均产生直接影响和助益，为了使专家辅助人制度最大限度发挥其制度价值，协助庭审活动的顺利开展，进一步理清并以成文形式规定专家辅助人的作用、诉讼地位、资质、与各方诉讼参与人的关系、参加诉讼的程序等问题，成为必然。包括，专家辅助人诉讼地位予以明确，归为诉讼法中的其他诉讼参与人，享有独立的诉讼地位。明确专家辅助人资质要求，建立司法鉴定专家辅助人库。规定裁判者必须通知专家辅助人出庭以及可自由裁量是否允许其出庭的情形，减少随意性。另外，加强相关案件中专家辅助人的司法保护措施，解决其后顾之忧等等。从制度及司法实践层面全面完善和落实专家辅助人制度，维护司法鉴定秩序。
作者简介
赵金凤律师 上海董道律师事务所合伙人
专业领域：资本市场与证券、资产证券化、私募基金、企业合规风控、劳动法、诉讼与仲裁
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