在过去十余年时间里我们的证券业务团队处理了大量与证券投资有关的诉讼案件，案件情形与争议焦点各不相同，其中委托理财是较为普遍的一种，特别是民间委托理财由于当事人之间建立合同的随意性，往往存在较大的争议空间；民间委托理财是一种比较普遍的模式，这对委托乙方而言是利用受托方的专业能力提升资金收益率；对于受托一方则可以放大自身的资金规模，其中包含着配资的功能和意图；在操作方式上也有受托方提供安全垫资金与委托方的配资形成操作资金，若遇亏损则先由受托方承担，并给予委托方随时平仓以避免其资金受损的功能；但也有些通过合同约定保证委托方资金不受损或提供类似保证的，是为保底条款；但在委托理财与保底、配资等不同业务类型中，各方关系中有相同之处也有极大差异，导致发生投资亏损时，如何认定合同性质和分担损失责任就成了关键问题。
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保底条款的无效性
民间委托理财合同在现在的司法环境下只要考察该合同签署前提，若不存在法定无效情形，则认定其有效；但若在合同中加入了保底条款，即受托方保证委托方本金或固定收益，如有亏损由受托方补足或者通过交易方式的设计设定止损线；但无论是合同约定还是设定止损线都不能完全保证委托方资金不受损，一旦发生较大的资金亏损，争议必然产生；由于保底条款的加入，法院通常认定由于该保底条款影响了合同整体效力，给予保底条款无效，委托理财合同整体无效。
合同无效带来什么后果？合同无效原则合同约定的保底承诺无效，委托人无权依据保底条款要求受托人承担账户亏损；但是否委托人要自行承担全部损失，这里留下了较大空间；根据法律规定，在合同无效情况下，合同当事人损失由合同双方根据过错分担，如何认定双方过错，哪些因素构成过错因素就成了正义焦点，当事人各方和裁判者在同一案件中也有不同认识。
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受托方过错责任的法律分析
如何认定受托方是否存在过错是这类案件的首要问题，在多数案例中，法院对受托方过错的考察基于其是否事实上对账户进行了管理和操作，如果经过法院调查，确定确实由其进行操作则可以认定其应当承担主要责任；同时法院也应当考虑其他相关因素：
例如在我们近期办理的案件中，我们认为受托方存在显著过错，其过错行为不仅影响了合同的签订，而且在后续操作中进一步放大了损失。
首先，受托方在签约前通过反复游说，使被受托方在已受损的情况下，受到保底承诺的误导和对自身投资技术的夸大宣传影响，签订了含有保底条款的合同。然而，由于保底条款的存在，该合同最终被认定为无效。被受托方认为，受托方在合同签订过程中具有更大的影响力和作用，尤其是签约前的反复要约行为。
其次，受托方掌握期货账户密码并实际操作，造成了亏损，而被受托方并未进行不当干预。根据上海市区域内法院近5年来对类似案例的分析，受托方操作账户是承担损失的首要责任要素。例如，在（2022）沪74民终145号一案中，金融法院认定账户由受托人控制使用，委托人未进行投资操作，损失由受托方承担。
此外，受托方在操作中也存在明显过错，例如受托方选择重仓跨年，这一行为在期权交易中是大忌，且跨年持仓也是行业公认的高风险操作。受托方基于单一因素进行决策，轻率而不负责任，且未采取有效风控措施，导致损失进一步扩大。此外，受托方在合同和履约中承诺的集中产品操作策略也未能兑现，产品分布散乱无序，进一步证明其在操作上的不专业和随意。
因此在这个案件中我们认为受托方在签约及履约过程中存在显著过错，其过错行为不仅影响了合同的签订，而且在后续操作中进一步放大了损失。根据上海市区域内法院的类似案例分析，受托方应承担相应的损失赔偿责任。对于被受托方而言，其虽未查验受托方的相关资质，但主要过错仍在于受托方的不当操作和承诺未兑现。因此，受托方应对案涉损失特别是持仓过节造成的亏损承担主要责任。
当然，个案中作为代理人难免意见有倾向性，所以更多的我们也是依据截至目前的法院裁判观点提出意见。
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委托方过错责任的法律分析
在合同无效情形下，委托方责任如何确定和划分，哪些因素可能构成委托方责任：
1.未尽合理审查义务
委托方在选择受托方时，应当进行充分的调查和了解，确保受托方具备相应的专业能力和信誉。然而，如果委托方在合同签订前未能对受托方进行足够的审查和评估，或者对受托方提供的虚假信息未能及时发现和纠正，那么委托方就可能因未尽合理审查义务而存在一定的过错。
2.风险意识不足
投资理财本身就存在一定的风险，委托方应当具备相应的风险意识和承受能力。然而，如果委托方在签订合同时未能充分了解投资的风险性，或者在合同履行过程中未能及时调整自己的风险承受能力，导致因市场波动等原因造成损失，那么委托方就可能因风险意识不足而存在一定的过错。
3.干预操作
例如在一些案例中如果委托方实际对账户进行了操作，可能引起责任分担，例如操作账户进行买卖证券，这可能引起亏损是否因此发生的争议；或者在另一些案例中由于委托人在整个委托合同存续期间存在从账户中抽取资金的行为被法院认定其可能影响了账户操作并造成亏损，应对亏损承担一定责任。
同样由于法律未对具体情形作出规定，对于委托人的过错因素和情形在不同案件中也存在较大的认定空间。
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保底无效亏损责任分配的案例分析
如前文所述，亏损责任在委托方和受托方之间的划分涉及各种因素的考量，这里法院和裁判者有较大的自由裁量空间，如何具体衡量某些因素的责任关系，在实际案例中的判决更有参考意义。为此我们整理了近年间上海两级法院的判决，以供参考。
上海市部分委托理财保底条款无效后责任划分案例
案号 | 判决说理部分过错分析 | 责任比例 原告：被告 |
（2018）沪0115民初42730号 | 原告对于股票投资的风险未给予充分认识，对他人保本保收益的承诺过于轻信，主观上存在过错，但其将资金投入后，客观上对资金已失去控制，无法在损失产生或期限届满时通过自身行为积极止损。被告以盈利为目的，向他人允诺保本保收益，促使他人与其签订协议，在损失产生后，被告又通过增加劣后资金的方式促成合同期限延长，并采取融资融券功能加大杠杆，致使损失金额一再扩大。相较而言，被告对于损失的产生明显过错更大。据此，本院酌定原、被告对损失的承担比例为1:9，被告应当向原告返还投资款本金867,515.63元。 | 1：9 |
（2018）沪0115民初42732号 | 原告对于股票投资的风险未给予充分认识，对他人保本保收益的承诺过于轻信；且原告作为证券账户的提供者，有能力对证券账户进行控制和管理，在损失发生时未及时通过自身行为积极止损，原告主观上存在 一定过错。被告以盈利为目的，向他人允诺保本保收益，促使他人与其签订协议，在损失产生后，被告又通过增加劣后资金的方式促成合同期限延长，并采取融资融券功能加 大杠杆，致使损失金额一再扩大。相较而言，被告对于损失的产生明显过错更大。据此 ，本院酌定原、被告对损失的承担比例为3:7，被告应当向原告返还投资款本金 2,757,269.45元。原告要求被告赔偿利息损失，缺乏依据，本院不予支持。 | 3：7 |
（2018）沪0115民初42733号 | 原告对于股票投资的风险未给予充分认识，对他人 保本保收益的承诺过于轻信，主观上存在过错，但其将资金投入后，客观上对资金已失去控制，无法在损失产生或期限届满时通过自身行为积极止损。被告以盈利为目的，向他人允诺保本保收益，促使他人与其签订协议，在损失产生后，被告又通过增加劣后资 金的方式促成合同期限延长，并采取融资融券功能加大杠杆，致使损失金额一再扩大。相较而言，被告对于损失的产生明显过错更大。被告辩称第三人应当承担相应赔偿责任 ，对此本院认为，根据各方约定，第三人系证券账户的提供者，不实施最终决策，其仅 根据自己投入的资金分配利润，并不从中获取佣金；故对被告的上述辩称，本院不予采 信。据此，本院酌定原、被告对损失的承担比例为1:9，被告应当向原告返还投资款本 金216,878.91元。原告要求被告赔偿利息损失，缺乏依据，本院不予支持。 | 1：9 |
（2018）沪0115民初42734号 | 原告对于股票投资的风险未给予充分认识，对他人保本保收益的承诺过于轻信，主观上存在过错，但其将资金投入后，客观上对资金已失去控制，无法在损失产生或期限届满时通过自身行为积极止损。被告以盈利为目的，向他人允诺保本保收益，促使他人与其签订协议，在损失产生后，被告又通过增加劣后资金的方式促成合同期限延长，并采取融资融券功能加大杠杆，致使损失金额一再扩大。相较而言，被告对于损失的产生明显过错更大。被告辩称第三人应当承担相应赔偿责任，对此本院认为，根据各方约定，第三人系证券账户的提供者，不实施最终决策，其仅根据自己投入的资金分配利润，并不从中获取佣金；故对被告的上述辩称，本院不予采信。据此，本院酌定原、被告对损失的承担比例为1:9，被告应当向原告返还投资款本金722,929.68元。原告要求被告赔偿利息损失，缺乏依据，本院不予支持 | 1：9 |
（2018）沪0115民初42735号 | 从本案查明的事实看，原告对于股票投资的风险未给予充分 认识，对他人保本保收益的承诺过于轻信，主观上存在过错，但其将资金投入后，客观 上对资金已失去控制，无法在损失产生或期限届满时通过自身行为积极止损。被告以盈利为目的，向他人允诺保本保收益，促使他人与其签订协议，在损失产生后，被告又通过增加劣后资金的方式促成合同期限延长，并采取融资融券功能加大杠杆，致使损失金 额一再扩大。相较而言，被告对于损失的产生明显过错更大。被告辩称第三人应当承担 相应赔偿责任，对此本院认为，根据各方约定，第三人系证券账户的提供者，不实施最 终决策，其仅根据自己投入的资金分配利润，并不从中获取佣金；故对被告的上述辩称 ，本院不予采信。据此，本院酌定原、被告对损失的承担比例为1:9，被告应当向原告 返还投资款本金1,879,617.18元。原告要求被告赔偿利息损失，缺乏依据，本院不予支持。 | 1：9 |
（2019）沪0115民初32413号 | 原告对于股票投资的风险未给予充分认识，对他人保本的承诺过于轻信，也未及时采取措施避免 损失扩大，主观上存在过错。被告以盈利为目的，向他人允诺保本，促使他人与其签订协议，并采取融资融券功能加大杠杆，致使损失金额扩大。相较而言，被告对于损失的产生明显过错更大。据此，本院酌定原、被告对损失的承担比例为2:8，被告应当向原告赔偿证券账户损失278,355.19元。 | 2：8 |
（2020）沪0101民初26884号 | 本院认为，任何单位和个人从事证券经营业务须经证券监督管理部门的行政许可。被告在未取得证券从业相关资质的前提下，向原告推荐股票，过错责任较大。原告 未查验被告的相关证券从业资质，盲目相信被告买入股票，负有次要过错责任。故本院 认定，对于原告因买入通捷水务造成的亏损额，原、被告应分别承担30%和70%责任。 | 3：7 |
（2020）沪0105民初16669号 | 本院认为，一方面，从造成损失的原因来看，原告将其资金账户交由被告进行控制，并将资金打入该账户，由被告独立进行理财。无任何证据表明原告自行进行了操作或对被告的理财行为进行了干涉，被告的理财行为应系原告 账户资金损失的主要原因。然而，原告于本院审理过程中表示在缔约时对被告操盘的能力有怀疑，仍前后两次委托被告进行理财，对损失的发生亦存在一定的过错。被告于本案中主张原告没有按照被告的要求追加提供资金，对损失的过错更大，对此却未能提供充分证据予以佐证，本院难以采信。且从两份《委托投资协议》的内容来看，被告均应 是在原告提供的固定资金的基础上进行理财。而对于追加资金是否必然能避免损失，被告亦未予证明。故即便存在被告主张的事实，亦难以据此认定原告对损害的发生过错更大。另一方面，从两份《委托投资协议》签署过程来看，虽然原告于审理过程中表示相 应“保底条款”系其提出进行添加，但被告亦在《委托投资协议》上签字确认，相关 “保底条款”应为双方协商一致的结果。同时，2019年8月6日的《委托投资协议》明确 记载了系根据被告（乙方）的“一再要求”，双方才签订协议。故就两份具备“保底条款 ”的《委托投资协议》签署过程来看，原、被告双方实际均发挥了重要作用。据此，本院认定原、被告双方对合同无效及损害的发生均具有过错，且被告的过错更大，故酌定被告应就原告的损失承担60%的赔偿责任。 | 4：6 |
（2020）沪0110民初5576号 | 本案中，虽然系争股票账户在2019年4月25日前均由被告邱惠根操作，但其在操作系争股票的期间，原告与其交流的过程中多次强烈表达“卖凯华集团，买金川国际”的建议，从双方沟通记录来看，被告邱惠根在履行受托义务时，明显受到了原告方意志的影响，虽然被告邱惠根未完全严格按照原告的指示及时买卖，但系争交易记录显示其操作系争股票的行为未完全体现合同中约定的“被告方自主决定股票买卖行为”。在2018年12月6日原告发送给两被告的《刑事报案书》中，原告亦在言辞中将两被告“违反我的意志私下购买凯华集团……在我的强烈质疑下，才将部分凯华集团股票抛出”视为犯罪行为。2019年4月25日，被告王顺芳在系争合同约定的履行期间届满前以及通知被告合同解除前，擅自修改密码接管系争股票账户，并于2019年4月 25日—26日，2019年6月19日对账户内的股票处置清仓。虽然合同中对“干涉”未明确定义，但原告王顺芳的上述行为显然影响了两被告自主决策的权利，故双方协议中约定的“保底”条款不再适用。对本案的损失，应结合双方的过错予以分担。 | |
（2022）沪74民终145号 | 本案双方协议约定的投资期间及之后协议延长投资期间，彭勇文账户均由胡梅郎实际控制使用，其间的亏损均由胡梅郎操作所致。彭勇文在此期间未对涉案账户内的资金从事投资行为，亦未指令胡梅郎进行投资操作。故对于涉案账户资金亏损的形成，彭勇文并无过错。综上，胡梅郎的上诉请求不能成立，应予驳回。 | 0：10 |
案例显示在委托理财合同纠纷中，涉及“保底条款”时，受托人存在较大过错行为，往往也要承担较大的法律责任。特别是在受托人掌握账户密码并实际操作的情况下，其应当承担起更高的注意义务和风险防控责任。一旦因过错行为导致委托人遭受损失，受托人将面临法律上的追责和赔偿。
董道金融证券业务团队简介
金融证券业务咨询电话：13918475882
作者介绍
余能军 律师
上海董道律师事务所管理合伙人
上海政法学院兼职导师
上海市税务稽查局法律顾问
上海市法学会文化产业法治分会理事
游戏与电竞专业委员会秘书
沈阳、台州仲裁委仲裁员
董正阳
上海董道律师事务所 律师助理
同济大学法律硕士
