我国娱乐产业繁荣，由此创造的经济价值今非昔比，影视明星代言具有巨大的经济效益。2015年9月1日起实施的新《广告法》中，对代言人的定义是“广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务做推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”代言人代表着品牌形象，也在一定程度上影响着人们对于品牌的印象。成为某品牌的代言人，开展一系列的线上和线下的宣传活动，同时，明星也会得到相应的酬劳。
超期代言是一种广告主或厂商通过不付费形式对明星形象的商业性使用，由此应承担的是违约责任还是侵权责任，本文将展开讨论。
一、 超期代言
明星代言,顾名思义，厂商利用明星的平面肖像或录像，与产品之间建立联系，通过媒介传播给受众，从而起到宣传产品之目的。代言合同一般是由厂商与明星的经纪公司签署，经纪公司由此享有明星肖像权带来的收益。代言合同期限一般为2~3年，在合同期限届满后，厂商在没有继续签署合同的前提下继续使用明星的形象将有可能承担法律责任。这就构成了超期代言。
二、 超期代言违约之诉
（一）超期代言是否会构成违约
代言合同通常约定，经纪公司或明星在与厂商的代言合同期限届满一段时间后，留出一段时间（“回收期”）给厂商处理、下架与代言合同所指明星有关的产品、宣传材料、广告等。回收期届满后，厂商仍继续使用明星形象开展商业活动，是否会损害合同相对方的合同利益？
根据代言合同规定，在明星形象使用期限届满，厂商应停止使用所有与明星有关的广告宣传，这种义务属于厂商应承担的后合同义务。《合同法》第九十二条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。后合同义务的不履行行为是指当事人不履行法定的通知、保密、协助等后合同义务以及当事人在合同中事先约定的义务，或者履行上述法定、约定的后合同义务的不当行为。后合同义务属于合同义务，违反合同义务，厂商应承担相应的违约责任。
（二）违约金标准
总结多起超期代言的案件，经纪公司一般主张的诉请主要包括以下几类：
1． 停止销售包含明星肖像、姓名的商品或服务，停止使用明星形象；
2．支付经济损失及维权支出；
3．承担诉讼费用。
关于经济损失的标准问题，《最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十二条规定，当事人一方违反合同法第九十二条规定的义务，给对方当事人造成损失，对方当事人请求赔偿实际损失的，人民法院应当支持。守约方因违约方的行为遭受的损失，应为信赖利益的损失，既包括因他方的违反后合同义务的行为而致信赖人的直接财产减少，也包括信赖人的财产应增加而未增加的利益。该损失应当限定在当事人可合理预见的范围内。
法院在认定厂商违约之后，判断违约金额常常基于代言合同中约定、代言费、代言期限、双方的履约情况以及厂商的主观恶性等因素。
在约定的违约金不高于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，法院常常会支持诉请。该条规定当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。例如，在北京薪雨瑞璐文化传播工作室与深圳市瑞大福珠宝首饰有限公司合同纠纷一案中，一审法院认为厂商仅在网络宣传超期使用明星照片，且截至起诉前，已将照片删除，经纪公司主张的违约金系原合同约定总额的两倍，显著过高，结合厂商的过错程度以及经纪公司的预期利益等综合因素，酌定15万元（合同总额的15%）作为违约金，该金额兼顾了补偿性和惩罚性。
三、 超期代言侵权之诉
公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民享有姓名权。周迅与雅客代言合同期限届满后，雅客在合同约定的下架期限内继续在官方网站使用周迅的姓名和肖像，目的在于增加自己产品的市场影响力，显然具有营利目的，其行为明显侵犯了周迅的姓名权和肖像权，应承担侵权责任。一审、二审法院均认定雅客公司侵权，判令雅客公司自判决生效后七日内，在官网首页刊登致歉声明并向周迅赔礼道歉10日，赔偿其经济损失。
《民法通则》120条规定公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到损害的，有权要求停止侵害、恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。关于赔偿数额，法院认为因人格权商业化利用的价值难以准确计算，对于人格权侵害所造成的经济损失应当依据该人格权的许可使用价格和侵权人因此而获得的利益等因素予以酌定。此外，在提起侵权之诉非违约之诉时，代言合同不能作为损失计算的依据。
综合考量明星与厂商此前的代言酬劳、厂商使用明星姓名和肖像的数量、时间、过错程度等侵权情节、厂商给明星造成的损失情况、厂商的获益情况等因素，法院酌情裁定经济损失数额。在周迅诉雅客公司一案中，一审法院酌情确定周迅的经济损失为1500000元。
四、 侵权之诉与违约之诉是否竞合
当事人一个行为违反两种法律关系应当遵守的义务，导致一方受有损失，受害方可择其最为有利的请求权维护自身合法权益。
在前述分析中，结论是当代言合同一方是经纪公司/明星时，经纪公司/明星有权基于代言合同向超期代言的厂商提起违约之诉；代言明星以自己的肖像权或人格权受侵害有权向厂商提起侵权之诉。问题是在面对超期代言的厂商，侵权之诉与违约之诉是否均可提起？厂商因侵犯明星肖像权或人格权向明星承担侵权责任之后，又因违反后合同义务向经纪公司或明星承担违约责任，是否会加重厂商的责任，承担过重的责任。
因超期违约，范冰冰向盛德泰公司提起了肖像权侵权之诉，（2013）二中民终字第05439号民事判决书认定盛德泰公司构成侵权，并且范冰冰所属经纪公司美涛中艺公司在盛德泰公司提起广告合同纠纷之诉中（[2014]二中民终字第04175号）反诉盛德泰公司超期使用范冰冰德肖像构成违约之诉，法院审理中认为前述侵权之诉与违约之诉的法律关系、法律性质、法律主体完全不同，不构成竞合。广告合同的主要内容是对范冰冰形象的商业使用。范冰冰本人享有的是肖像权，美涛中艺公司基于与范冰冰的合约，享有对范冰冰形象商业使用的收益权，因而有权与盛德泰公司签订广告代言合同，让渡这部分权利，有权在对方超出合同期限后继续使用合同权益要求对方承担违约责任。属于不同的法律主体针对不同的损益提起不同诉由的诉讼。
赵雅芝因超期代言在上海市浦东新区法院以侵害肖像权追加上海梦源化妆品有限公司【（2012）浦民一（民）初字第17767号】为共同被告，后以广告合同纠纷为由起诉该公司【（2012）奉民二（商）初字第S1933号、（2013）沪一中民一(民)终字第1952号】均获得胜诉判决，上海一中院认为前述案件与本案的起诉理由及请求权基础不同，不存在重复处理的问题。
由此可见，在发生超期代言问题时，采取不同的主体以不同的诉由起诉厂商通常可获得法院支持。但即使不发生请求权基础的竞合，既主张违约之诉又主张侵权之诉，被诉的对象均为厂商，是否会加重厂商的负担，值得大家思考，尤其是在影视市场畸形，代言费畸高的当下。
