我国《企业破产法》从 2007年6月1日施行至今，全国各级法院每年受理的破产案件仅3000件左右。其主要矛盾是作为执行不能案件适用对象的企业法人明显具有无法清偿到期债务这一破产程序适用的条件，但却未能够进入破产程序。在2015年2月4日起实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉司法解释》）第513条至 516条规定了执行案件移送破产（下文简称“执转破 ”）的相关内容，对解决的执行过程中无财产可执行的企业法人，推动其进入破产程序提供了法律依据。但民诉司法解释中只对执转破作了概括性和原则性的规定，并无具体规定。后最高人民法院于 2017年1月20日发布了《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（法发〔2017〕2号）（下文简称《指导意见》）。该文件对执行案件移送破产审查作出了具体规定。本文结合《破产法》破产条件和立案审查的规定及《指导意见》中具体内容进行分析。

一、执行案件移送破产案件的条件

首先，《指导意见》中对于执行案件移送破产审查规定了具体适用条件： 

适用对象：被执行为企业法人；

实质要件：被执行人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力；

形式要件：被执行人或有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人书面同意将执行案件移送破产审查。

其次，《指导意见》与《破产法》相比，破产主体与资产能力的要求相同， 在《指导意见》中相较《破产法》做了一定限制。对比如下表：

《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》：2执行案件移送破产审查，应同时符合下列条件：

（1）被执行人为企业法人；

（2）被执行人或者有关被执行人的任何一个执行案件的申请被执行人书面同意将执行案件移送破产审查；

（3）被执行人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显丧失清偿能力。

二、执行案件移送破产的征询和决定

在《破产法》中，由债务人、债权人或者清算责任人在债务人符合破产法第二条的破产条件时，即可向法院申请破产，属于主动申请破产的性质。而《指导意见》中对于移动破产案件是由法院依职权启动的执行程序，虽然要征求当事人的意见，但是否进行执转破是人民法院的职权行为，并不依任何一方当事人的申请而进行。在甘肃高级人民法院审判的天水雄风轮毂制造有限公司与天水秦州合作银行、天水投资担保有限公司、杨学斌、罗新生、周以庄借款合同纠纷、民间借贷纠纷等五案中，在执行程序中，申请执行人向天水市中级人民法院，提出申请被执行人破产，被天水市中级人民法院裁定驳回。该案上诉至甘肃省高级人民法院时，甘肃省高级人民法院对《指导意见》中“执转破的程序”进行明确释义。

《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》 4. 执行法院在执行程序中…发现作为被执行人的企业法人符合破产法第二条规定的，应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查。申请执行人、被执行人均不同意移送且无人申请破产的…

三、执行案件移送破产的管辖

1. 地域管辖

《指导意见》中确定执转破案件由被执行人住所地法院管辖，同之前《关于审理企业破产案件若干问题的规定（法释[2002]23号）》和破产司法实践相一致。

2. 级别管辖

《破产法》中未直接规定破产案件的级别管辖，之前《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释[2002]23号）规定按照企业登记的公司工商机关的不同层级来确定破产案件级别管辖，在《指导意见》里面，确立了以中级人民法院管辖为原则，基层人民法院管辖为例外的级别管辖制度。

《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》：3执行案件移送破产审查，由被执行人住所地人民法院管辖。在级别管辖上，为适应破产审判专业化建设的要求，合理分配审判任务。实行以中级人民法院管辖为原则，基层人民法院为例外的管辖制度。中级人民法院经高级人民法院批准，也可以将案件交由具备审理条件的基层人民法院审理。

四、执行案件移送破产的程序

执行案件移送破产案件，在征询了申请执行人或被执行人的意见后，案件会先经过法院内部的审批通过，后在执行法院与受理移送法院之间进行。具体程序如图所示：

五、决定移送对执行的影响  

1. 决定移送与中止执行

《破产法》中规定，破产申请后，法院的执行程序应该中止。《指导意见》中对执行法院作出移送决定后，对中止执行应包括两方：一是自身应当中止执行。当执行法院决定将案件移送破产审查，意味着执行法院认为被执行人已经出现破产原因，并认可通过破产这一概括执行程序对所有所有债权人进行公平清偿，即所有债权人参与分配。但同一财产之上不能同时并存两种性质相冲突的执行程序，执行法院有关债务人财产的个别执行程序应当中止。二是应当书面通知所有已知执行法院。如果决定移送执行法院中止了执行，但其他执行法院继续执行，会产生“先下手为强”的不公平分配和偏颇受偿问题。如执行法院仍继续执行，相关当事人可以按《破产法司法解释（二）》第五条规定，通过执行异议、执行复议等制度寻求救济，依法执行回转的财产应当认定为破产人的财产。提醒：在破产法中，法院的中止执行程序是发生在破产申请后。

由于中止执行只是执行程序的暂时停止，并非执行程序的结束。故依据受移送法院的受理情况，会产生两种结果：一是受移送法院作出受理裁定，破产程序启动，则执行程序应该继续中止（《破产法》第十九条）。直到移送法院裁定宣告被执行人破产，或裁定中止和解程序、重整程序，执行程序可以相应终结。二是受移送法院作出不予受理或驳回破产申请的裁定，《指导意见》 第18条规定，执行法院在该裁定生效后七日内恢复执行。

2. 决定移送与继续保全

执行案件移送后，受移送法院受理破产案件前，对被执行人财产进行的保全措施不解除。如保全期限在该期间内届满，被执行人可向执行法院申请延长期限。一旦受移送法院裁定受理破产案件，则保全措施需要解除。例外，如执行法院和受移送法院是同一法院，保全措施的效力自然延长至破产程序。

3. 移送后不予受理或驳回申请

受移送法院裁定不予受理或驳回申请后：

对受移送法院而言，在裁定生效后的 7日内，应将该被执行人的受理材料及财产退回执行法院。此处的裁定生效包括一审裁定生效和二审裁定生效。对于执转破中的上诉权行使主体，是以申请或同意移送破产审查一方为申请人，即申请执行人申请或同意移送破产审查的，以该申请执行人为申请人；被执行人申请或同意移送破产审查的，以该被执行人为申请人；如双方均同意移送破产审查的，双方均为申请人。

对执行法院而言，在不予受理或驳回申请的裁定生效后7日内，应当恢复对被执行人的执行，且按照原顺序执行。

《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》8. 执行法院作出移送决定后，应当书面通知所有已知执行法院，执行法院均应中止对被执行人的执行程序。但是，对被执行人的季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品，执行法院应当及时变价处置，处置的价款不作分配。受移送法院裁定受理破产案件的，执行法院应当在收到裁定书之日起七日内，将该价款移交受理破产案件的法院。

案件符合终结本次执行程序条件的，执行法院可以同时裁定终结本次执行程序。

9.确保对被执行人财产的查封、扣押、冻结措施的连续性，执行法院决定移送后、受移送法院裁定受理破产案件之前，对被执行人的查封、扣押、冻结措施不解除。查封、扣押、冻结期限在破产审查期间届满的，申请执行人可以向执行法院申请延长期限，由执行法院负责办理。

14.申请执行人申请或同意移送破产审查的，裁定书中以该申请执行人为申请人，被执行人为被申请人；被执行人申请或同意移送破产审查的，裁定书中以该被执行人为申请人；申请执行人、被执行人均同意移送破产审查的，双方均为申请人。

18.受移送法院做出不予受理或驳回申请裁定的，应当在裁定生效后七日内将接收的材料、被执行人的财产退回执行法院，执行法院应当恢复对被执行人的执行。

六、执转破案件审查

当受移送法院立案庭对执转破案件立案后，由受移送法院的破产审判部门审查被执行人是否具备破产原因，是否应启动破产程序进行审查。对于执转破案件的破产审查结果，受移送法院作出裁定后，在《民诉司法解释》第 514 条中明确规定了受理破产案件的裁定应告知执行法院，但未明确是否应告知申请执行人和被执行人。《指导意见》中，对此明确提出，受理破产法院应将该裁定向申请执行人，被执行人及执行法院送达。

《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》13. 受移送法院的破产审判部门应当自收到移送的材料之日起三十日内作出是否受理的裁定。受移送法院作出裁定后，应当在五日内送达申请执行人、被执行人，并送交执行法院。